论道| 庄加园、段磊：待履行合同解除权之反思

待履行合同解除权之反思

作者：庄加园，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士；段磊，华东师范大学法学院副教授，法学博士。

来源：《清华法学》2019年第5期（期刊|《清华法学》2019年第5期要目）

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责任编辑：季思延

一、引 言

当企业进入破产程序时，往往面临大量的双务合同尚未履行完毕，同时合同相对人的对待给付义务也未完全履行。这类合同或根据《美国破产法》第365条“executory contract”被译为“待履行合同”，或依《德国破产法》第103条被称为“未履行或未完全履行完毕的双务合同”、或者以“尚未履行完毕的合同”代之。由于我国破产法文献多称其为待履行合同，而且该称谓更为简洁，本文也沿用这一名称。

既有文献指出，待履行合同在破产申请受理后若仅适用民法的一般规定，将会出现以下履行“胶着”状态：一方面，若管理人请求合同相对人继续履行合同，后者有权行使同时履行抗辩权而拒绝前者的履行要求。即便合同相对人负有先履行义务，其仍有权以债务人破产为由，行使不安抗辩权要求管理人提供适当担保，而后者很难提供合适的担保。另一方面，若合同相对人要求管理人继续履行合同，管理人亦有权以破产程序禁止个别清偿为由，拒绝其履行要求。为便于清算合同关系，《企业破产法》第18条将选择权赋予管理人，允许其选择继续履行或解除合同，以消灭以上“胶着”状态。

学界对于破产法未加限制解除权频频诟病，因为不少特殊类型的合同相对人利益将因解除受到损害，实体法上特定的立法目的也将彻底落空。由此，管理人解除权在所有权保留买卖、有关预告登记的合同、未到期的不动产租赁合同等特殊交易中应受限制。然而，管理人选择解除权的合理性却罕见质疑。因为破产多是对债务人履行合同产生影响，致其违约，为何代表违约方的管理人反倒有权解除合同。无论是《德国破产法》第103条还是《美国破产法》第365条，管理人都是在“继续履行”与“拒绝履行（或拒绝承继）”这两个选项间进行选择，选项中并不包含“解除权”。

实践中就解除权的效力也发生过争议。“广保国际集团有限公司与广州保税区珠江国际贸易公司建设用地使用权转让合同纠纷”一案的争议焦点正是土地使用权转让合同是否解除及解除的后果。原审法院认为，合同解除之后，合同相对人珠江公司应将其根据《土地使用权转让合同》而占有的涉案地块及地上建筑物、构筑物及附属设施一并返还广保公司。相对人则对管理人解除合同的效力提出异议：“《破产法》第１８条第ｌ款的立法本意是，破产者进入破产程序后需要清算，为了及时清算，为了保障债权人的权益，加上破产者己不具备继续履行合同的能力，所以尽可能解除破产者还没有履行完毕的合同。显然，需要解除的是合同还没有履行的部分，而不是已经履行的部分，而且解除合同的原因和责任在于破产者一方，而不是合同的另一方。从合同法角度看，从公平合理诚信的原则来思考和判断，破产者不能履行合同属于违约，违约者当然不能从解除合同行为中获取意外利益并又一次损害合同另一方的利益。否则，这种解除合同就不可能是合法和合理的。”

笔者以为，管理人解除权的正当性需要结合破产法以外的实体法进行探讨，尽可能地贯彻“尊重破产法之外规则”的理念。同时，考虑到国内的破产法理论与实践起步较晚，若能考察域外不同制度的目的和功能，也将有助于提升本国法的认识深度。为此，本文将首先探讨管理人解除权的正当性：《企业破产法》第18条赋予管理人解除合同的权利是否符合法定解除的一般原理，如何将解除权融入既有的实体法（尤其是合同法）体系。其次，管理人选择合同解除或是拒绝履行，究竟对破产财产与合同相对人的利益状况产生何种影响，有必要进行类型化的分析。最后，假使现行制度确有缺陷，能否在维持破产法基本原理的前提下，通过各种补救方式，将其对破产程序的各种负面影响削减到最低限度。

二、管理人解除合同的误读与质疑

（一）合同法上的质疑

管理人行使解除权是否符合合同法上法定解除的原理？这是亟待解决的先决问题。法定解除权作为“契约严守”原则的例外，主要发生于合同有效成立后，由于主客观情况的变化，使得合同履行已不可能或不必要时，导致一方或双方的目的不能实现，从而放弃合同拘束力，使得该方提前终止合同的义务，摆脱契约的束缚，并处理善后事宜。

1855年《普鲁士破产法》第15条第３款规定，破产开始导致合同相对人不能主张非金钱给付的履行请求权，该请求权将自动转化为以损害赔偿为内容的金钱债权。这一假设的前提在于，破产开始已经导致“法律上”不履行，因为履行合同会妨害其他债权人基于共同体对清偿客体的权利。我国台湾地区学者也有主张类似观点：“破产人即已破产而陷于不能清偿债务的状态，通常以早日解除契约回复原状为宜。”这却不符合现在的破产法通识。就破产程序开始对待履行合同效力的影响而言，德国通说采用“性质转变理论”，认为破产程序开始不会导致合同自动消灭，只是使合同的履行请求权失去实现力。也就是说，双方将因对方的抗辩权主张而暂时不能请求对方履行，待到管理人选择继续履行后，相对人的普通债权才能转化为共益债权。

同时，合同的履行请求权失去实现力也会阻碍因给付迟延而发生的法定解除权。因为给付迟延通常需要以债权人的履行请求权具有实现力为前提。换言之，一旦债权人的请求权面临对方的抗辩权主张，尤其是延时性抗辩权，债权人为债务人设定催告期限也就失去意义。因为当债务人具有拒绝履行债务的抗辩权时，他并不负担在原定期限完成给付的义务，也不发生给付迟延。即便债务人在破产程序开始前陷入给付迟延，而且债权人向他发出催告通知，只要破产程序开始于催告期限届满前，该期限就失去对象并丧失效力，法定解除权的前提也随之消灭。如果合同相对人为债权人，债务人迟延后的催告期间对于破产管理人也没有法律效力，尤其在催告期间徒劳届满之后也不会发生相对人的法定解除权。催告期间既不会对破产管理人继续起算，也不会由于破产程序开始而单纯中断。

我国学者也指出，法院受理破产申请后，合同相对人依据《合同法》第６６至６８条享有履行抗辩权，由此限制相对人行使合同履行请求权。因为法院在破产申请受理后会对相对人的请求权发生“自动冻结”效力，即合同相对人无法通过强制执行程序以实现其请求权，而只能通过破产程序获得债权清偿（《企业破产法》第１９条）。同时，债务人对债权人的个别清偿也无效（《企业破产法》第１６条）。这一排除强制执行和禁止个别清偿的效力尚不足以构成《合同法》第１１０条第１项的法律上给付不能。因为“自动冻结”仅使得相对人一方不能请求强制履行，至多适用《合同法》第６６条以下的履行抗辩权，使得双务合同的履行陷入僵持。禁止个别清偿是为了贯彻破产法平等清偿的原则，要求所有的普通债权人都通过管理人主导的破产程序获得清偿。由此，破产程序的受理并未使得相对人的实体法请求权陷入法律上给付不能的境地，与不可抗力导致合同目的不能实现更是相距甚远。

法定解除权的主客观原因并非漫无限制，除了《合同法》第９４条第１项的不可抗力之外，基本都限制于债务人的各种违约行为，如拒绝履行、履行迟延。第９４条第４项后段更是作为兜底条款指出法定解除权的共同特征：“其他违约行为致使不能实现合同目的”。而《企业破产法》第１８条赋予管理人的解除权与《合同法》第９４条的法定解除权似有较大差别。因为通常观点认为，在一方当事人拒绝履行合同时，仅非违约方享有法定解除权。换言之，合同的法定解除乃非违约方在对方违约时可行使的救济方式。管理人由于自己一方的违约行为享有法定解除权显然打破了上述原则。这一解除权的合法性也就颇有几分可疑之处。

或许有人认为，《合同法》第９４条第５项规定“法律规定的其他情形”，应作为法定解除权的兜底条款。该条作为不完全法条，与其他条文结合形成法定解除权的特殊规定。换言之，《合同法》第９４条第５项为《企业破产法》第１８条的解除权提供合法依据，管理人的解除后果则根据《合同法》第９７条的一般规则而定。确有观点将第９４条第５项界定为《合同法》本身规定的解除条件与《合同法》以外的法律规定的解除条件。其认为，前者更多地表现为法定解除在分则的适用，后者包括《企业破产法》第１８条。这一说理似乎为管理人的解除权提供形式上的依据，但仍未提供实质性理由。

现代合同法的法定解除权已与债务人过失脱钩，债务人违反义务无须需要满足可归责性的要求，但伴随着“义务违反”的法定解除原因需要至少属于债务人风险领域的障碍。因为债务人破产所引起的违约行为完全是发生在债务人方面负责的风险领域，而非合同相对人负责的风险领域。这类行为与《合同法》第９４条第１项不可抗力的差别在于，因债务人破产引发的违约行为并非不能预见、不可避免、不能克服的客观情况。相反，债务人应为此承担合同法上的违约责任。管理人作为债务人破产财产的管理处分者，也要以破产财产来承受债务人的违约责任。

若从解除效果考察，管理人解除合同将消灭其所负担的给付义务。由此，这一解除权将会违反禁止矛盾行为的原则：因为一方当事人的行为使得另一方给付不能，他必须自己为给付不能的后果承担责任，而不能从其行为得到权利。我国学者也引用上述理由，主张债权人不能通过解除合同而逃避对待给付义务。从域外经验考察，《德国民法典》第３２３条第６款明文排除债权人在这一情况下的法定解除权。《联合国国际货物销售合同公约》第８０条不仅使得违约方的债权人失去损害赔偿请求权，而且丧失诸如履行请求权，减价请求权、利息请求权与合同解除权的所有权利。这一立场在２０１１年奥地利最高法院的一则判决中得到证实，作为债权人的原告造成债务人违约，其根据《联合国国际货物销售合同公约》第８０条不得享有法定解除权。《欧洲示范民法典草案》第ＩＩＩ-３：１０１条第３款更是规定“在因债权人原因导致债务不履行的范围内，债权人不得主张任何救济”。评注者认为，债权人在此情况下不能获得任何救济，各国法律系统的态度是一致的。由此可知，当违约行为可归责于破产债务人时，债务人一侧的管理人不应享有解除权。《合同法》第９４条第５项无非是为该条第４项在合同法分则和其他法律的延伸提供依据，其本身并不构成独立的解除原因。既然自身违约的债务人不应享有法定解除权，那么所有的权利都源于债务人的管理人同样也不享有待履行合同的法定解除权。

（二）破产法上的特殊性质疑

有观点指出，管理人之所以享有超越合同法规则的特殊解除权，是为免于履行对债务人财产不利的合同。但若实现这一目的，管理人只须向相对人表示拒绝履行即可，无须借助于解除权。因为一旦法院受理破产申请，所有的无担保债权人就不能实现个别清偿，债权人也不再能强制执行履行请求权，该请求权所对应的债务人对待给付义务也相应地不可被强制执行。合同相对人的原给付请求权只能转化为金钱给付债权，并向管理人申报债权。所以，管理人无须以“合同解除”来终止债务人一方所负担的双务合同义务。

另有学者指出，法律赋予管理人合同解除权的价值在于：管理人行使解除权使得可供债权人分配的债务人财产只增不减，以最大程度地保护一般债权人的利益。类似观点主张，破产管理人解除权的目的在于使得债务人尽量摆脱负担，由此增进全体债务人的利益。论者虽强调选择权是为了破产财产最大化而设，但这一功利化的论据未必适用于所有情形。因为管理人在现实上也可能判断失误，选择继续履行对债务人财产不利的合同，摆脱的却是有利全体债权人的合同。更为重要的是，这一观点还混淆了管理人选择权与解除权的目的。管理人的选择权旨在摆脱对破产财产不利的合同，对可能将债务人财产最大化的合同选择继续履行。解除合同的结果却不仅表现为对既有交换关系的干扰，而且可能减少债务人的破产财产，降低全体债权人的清偿比例。因为只要合同相对人向债务人已为给付，管理人解除这一合同就必然会使得债务人负担恢复原状的债务，增加相对人破产债权的数额。就此而言，合同解除未必是债务人财产最大化的适合手段。

以上观点的根源在于如何认识管理人选择权的目的。管理人在债务人破产之后收取债权是其重要的职能之一。债务人基于待履行合同所享有的给付债权也是破产财团的重要组成部分，自然也应由管理人收取。但由于双务合同的给付与对待给付存在牵连关系，这类合同所包含的财产性权利与其对应的义务是一同绑定的；这就意味着破产财团若不承担合同规定的相应义务，也就无法获得合同相应的权利。如果管理人想要收取债权时，就会面临相对人的同时履行抗辩权或其他履行抗辩权。从破产法的制度上考察，管理人选择继续履行旨在突破破产后禁止个别清偿的原则，使管理人得以向合同相对人完全地提供债务人未履行的给付，从而免受合同相对人行使抗辩权的困扰，将对债务人财产有利的待履行给付收归债务人财产。

若仅认为管理人选择权是以相对人的损失，来增加破产财产，则未免失之偏颇。如果合同相对人未履行的对待给付价值大于债务人未履行的给付价值，管理人选择继续履行，以增加破产财产。但合同相对人的利益不会因选择权而受损，因为双务合同的履行本就是双方在破产前追求的交换结果，而且未履行的给付请求权还能获得共益债权的优待。具体言之，管理人选择继续履行，合同相对人的普通债权便升等为“共益债务”，获得“升级”效果。由此，合同相对人的履行请求权恢复实现力，他在行使以上请求权时不再受到个别清偿的破产法限制，而可直接请求管理人从债务人财产予以清偿（《企业破产法》第４３条），但代价是必须履行合同约定的对待给付。管理人和合同相对人都能诉请各自的履行请求权，并由此申请执行名义。若任何一方都不负有先给付义务，原则上应适用同时履行的顺序。原来因给付迟延而阻碍法定解除的原因消灭，合同相对人可在管理人陷入给付迟延后设定合理的催告期间，并在该期间届满后解除合同，由此主张赔偿履行利益。由此可知，管理人选择继续履行，具有类似形成权的法律效果。

如果管理人未选择继续履行，而是选择拒绝履行，那么合同相对人基于双务合同的原给付非金钱债权便在破产程序中按照数额转化为金钱债权（《德国破产法》第４５条），作为普通债权向管理人申报。拒绝履行的选择不仅没有改变实体法上的权利义务，而且不会改变相对人原有债权的性质和地位。它仅具有宣示性效力：维持着破产申请受理时的相关效果，即对待给付请求权丧失可实现性的效果得以延续，相对人因管理人一方给付迟延而解除合同的可能性继续被排除。而且，破产管理人也无意通过选择履行来改变现有局面。因为相对人债权在破产程序的命运便是作为普通债权申报。若无选择权，相对人直接申报债权。管理人如有选择权，相对人等管理人选择完毕后，一部分申报债权，一部分升等为共益债务。即便管理人拒绝履行全部的待履行债务，相对人仍需申报债权，只是申报时间略晚。由于破产受理后债务人的债权利息停止计算（《企业破产法》第４６条第２款），即便申报时间略晚，也不会影响相对人的总债权数额。拒绝履行（或解除）的意义只限制于有拘束力的通知，即合同相对人以债法上的债权成为破产法上的债权人（《德国破产法》第３８条）。

《美国破产法》第３６５（ａ）条赋予管理人对待履行合同的选择权同样包括拒绝承继。它的最佳理解就是从反面来解读，即不予承继。这一基点的重要性源自破产财团并不当然成为债务人在破产申请前待履行合同的当事人。拒绝承继只不过是管理人作出的对合同不予承继的决定。其并非对合同予以终止、消灭或解除，或者撤销合同下的特定义务的特殊权力。拒绝承继的第一个重要法律效果就是，破产财团将不会负担合同下的履行义务。同时，破产财团将无法获得该合同上的利益，由此失去了要求相对方给付的权利，后者由此不再负有向破产财团给付的义务。另一方面，拒绝承继构成对原合同的违约并导致破产债权的成立。

（三）管理人解除权的由来与误解

管理人的选择权并未出现于１８７７年的《德国破产法》，该法第１７条第１款出现了合同履行，却未提及拒绝履行。当时立法的着眼点在于，破产开始已经导致牵连性合同的不履行。因为在不履行之时，非金钱给付的债权转化为金钱债权，而且每个非金钱给付债权已经随着破产开始转化为金钱给付债权。立法理由书如此确认：“一方面，管理人不负有义务履行债务人的债务；另一方面，他确实有权在破产开始后着手实施相同的债权，这就意味着给予管理人选择权：请求履行合同或者听任该合同不履行。后者的选择不需要立法者去提及；不履行是破产开始的直接后果；法律只需宣布，管理人有权坚持要求双务合同的履行。”

破产法上的债权申报需要将非金钱给付债权转化符合金钱给付的债权，这是破产清算程序的强制性要求，但不足以推导出破产程序的开始引起了民法上的不履行结果。倒不如说是按照破产债权的份额履行，意味着破产法模式履行。德国通说尝试着用另一种解释来替代旧破产法的错误观点：合同关系随着破产开始进入一个效力待定的状态。合同相对人的债权在效力待定状态时既非破产债权，也非共益债权。随着管理人选择履行或不履行，才清除了这一效力待定的状态。清除效力待定状态的管理人选择（履行或不履行），并没有被理解为今日意义的选择权，而是一个真正的形成权。该形成权的行使导致履行请求权消灭，由此使得相对人（债权人）仅限于主张损害赔偿请求权。破产管理人行使拒绝履行的权利使得合同关系最终发生转化，以至于破产程序终结后没有合同相对人可以再主张履行合同。这种以管理人的单方意思消灭债务人和合同相对人给付请求权的权利，在１９世纪末期被不少德国学者理解为解除权。

Ｗｉｌｌｅｎｂüｃｈｅｒ认为，管理人解除合同，由此使他免于负担债务人尚未履行的给付，管理人也不能向合同相对人请求对待给付。相对人一方只能将因不履行所发生的损害赔偿请求权作为破产债权来申报。Ｅｎｄｅｍａｎｎ这样表述道：“破产管理人可以选择是否进入未履行或未完全履行的法律关系，并且坚持要求履行或者解除合同，并由此迫使另一方主张其因破产所生的请求权。”德国的破产法学说在很长一段时间内（约四分之三个世纪）将拒绝履行权定性为形成权，据此消灭债务人与合同相对人尚未给付的债务，并使后者的原给付请求权转化为因不履行所生的损害赔偿请求权。受到德国立法和学说影响的一些国家在继受管理人选择权制度时，并未照搬１８７７年《德国破产法》第１７条的表述，而是将德国当时的主流学说直接转化为立法内容。对于待履行合同的管理人选择权，《奥地利破产法》第２１条规定为继续履行和解除合同。但解除效力仍根据破产程序的目的仅能消灭双方尚未履行的给付义务，并不影响之前的债务履行效力。日本破产法中管理人选择解除的权利并未被１８９０年颁布的商法典破产编所吸收，而是出现于１９０２年破产法修正草案第５９条。该条规定，“双务合同的当事人一方接受破产宣告的，其宣告的当事人有未履行完毕的合同时，破产管理人可以选择解除合同或者履行破产人的债务，并请求相对人履行债务。”颁布于１９２２年的《日本破产法》第５３条第１款维持了这一选择模式，并延续至今。但其解除效力却偏离了破产法轨迹，按照民法上溯及既往消灭的效力发展下去，与拒绝履行的最初含义渐行渐远。

１９０６年颁布、１９０８年清政府明令废止的《破产律》并未提及破产管理人对待履行合同的选择权。１９０９年，修订法律馆调查员松冈义正草拟破产法草案３００余条，大体是仿自日本破产法的结果。１９１５年民国破产法草案第７４条几乎照搬了１９０２年日本破产法修正草案第５９条：“双务契约当事者之一方受破产宣告时，若其宣告之当时当事者双方尚未完全履行契约，破产管财人得依其选择，或为契约之解除，或使破产者与相对人双方履行债务。”１９３５年颁布的民国破产法却对管理人的选择权只字未提，仅在第９６条第２项后段提到“因破产宣告后应履行双务契约而生之债务”为财团债务。但管理人是否有权选择解除合同，不得不期待学说及判解加以补正。民国学说或根据破产法草案第７４条，或参引《日本破产法》第５９条，认为管理人有权选择解除合同或继续履行。也有我国台湾地区学者持不同观点，其认为破产法并无同《德国破产法》第１７条及《日本破产法》第５９条的明示规则，破产管理人有选择解除契约或选择履行之权。所以，不得当然解释出破产管理人有权选择解除契约。此时，若破产管理人认为请求选择履行双务合同对破产财团不利益者，可以拒绝履行合同，迫使他方当事人解除合同。２０１６年我国台湾地区“破产法”修正后的“债务清理法”草案第４５条赋予管理人以解除或终止待履行合同的权利，这一延续八十余年的立法疏漏终得填补。

（四）小结

由此观之，管理人的选择权并未改变既有破产进程，创设以损害相对人的代价来优待破产财产的例外规则，只是沿着破产法的清算程序，额外给予管理人一次选择（主要是继续履行），以便争取到“双赢”的可能。若管理人选择拒绝履行，合同双方无非回到法院受理破产申请时的原点，其权利义务并无太多影响。我国管理人选择解除合同的权利更多地受到日本法的影响，源头可追溯至１９世纪末德国破产法的“形成权说”，其原意在于管理人有权根据单方意思使得原给付请求权转化为损害赔偿请求权，与合同解除并无太多关系。

三、解除合同与拒绝履行的效果差异

一般认为，合同解除具有溯及既往消灭既有债法关系的效力。主流学说认为，我国合同法虽未区分解除与终止，但解除只是针对非继续性合同关系发生溯及既往的效力，如买卖、赠与、互易等。由于继续性合同的给付内容根据给付时间来确定，若该类合同溯及既往地消灭，势必返还已经给付的内容。由于其返还清算在客观上很难履行，计算成本亦为复杂，其消灭并无溯及既往的效力。继续性合同的解除在学说上称为终止。这一实体法的区分也存于管理人的解除权行使。若为继续性合同，则管理人解除合同只能消灭之后的双方义务，当事人已为给付不受影响，免于返还清算，合同双方受到破产程序的影响相对更小。相反，非继续性双务合同的解除一般会影响之前双方已为给付，并引起返还清算关系。

若管理人选择拒绝履行，则待履行合同的效力不受影响。这就使得债务人所负担的全部给付分为已履行给付和未履行给付，由此引发不同的法律命运。具体言之，已给付部分继续留在债务人财产，成为破产财产；合同相对人对该部分的不当得利返还不获允许，仅享有损害赔偿请求权。合同相对人基于拒绝履行所生的损害赔偿请求权只是针对债务人基于待履行合同的未履行部分。其后果就是，管理人的拒绝履行使得相对人所负担的债务在法律上分为破产前的给付与破产后的给付，引发不同的法律效果。由此，拒绝履行似乎导致给付的可分性。

这里的给付可分性并非按照民法上的概念进行判断，而是要考虑破产法的特殊性。根据德国联邦最高法院的观点，只要先给付的合同当事人在物的给付时带来可估算的价值，部分给付的假设就获得满足。也就是说，只要部分给付与其相对应的对待给付价值能被确定，可分性就获肯定。由此，给付的可分性成为原则，不可分性则构成例外。常见的不可分给付表现为具有高度人身性的给付，例如合同相对人为债务人作画一幅。在债务人破产之前，合同相对人尚未完成作画。由于债务的人身性质，未完成的画作对于作为委托人的债务人毫无利益，原则上也不能被独立估价。所以，作为画师的相对人所负担的给付是破产法上的不可分给付。旨在供应多个部件组成的原件的给付，各个具体部分彼此在功能上紧密相联，也可被认为构成不可分给付。典型的范例为供应独特的古董物，整体物与各个部分相比，其总价高得超乎寻常。假如涉及的商品是种类物，各个部件都可被任意替换，这样的给付仍是可分的。待履行合同的可分给付概念之所以在破产法上远大于民法，旨在包括更多的案型，实现债权人平等清偿的要求。

若管理人选择继续履行，同样根据给付是否可分而区分不同法律效果。在合同相对人所负担的是可分给付的前提下，德国法上的管理人若选择继续履行，相对人与继续履行部分相对应的对待给付请求权便可升级为共益债权，而相对人就已给付部分的对待给付请求权只能作为破产债权（参见《德国破产法》第１０５条第１句）。实际上，他的选择权范围受到限制。原来的整体给付在选择权行使后分裂为“已经履行的部分”和“未履行的部分”。

待履行合同的“可分性”概念获得澄清之后，下文针对这类合同的解除或拒绝履行的效果加以讨论。试以买卖合同为例：甲为破产债务人，乙为合同相对人。甲乙签订货物买卖合同，约定乙以１００００元的对价购买当前市值共１５０００元的５００斤货物。该买卖合同根据双方的履行状况可分为四类：双方均未开始给付；合同相对人已部分给付、债务人尚未给付；债务人已部分给付，合同相对人尚未给付；双方均已部分给付。这里的讨论前提是：合同并未消灭，而是依然存续，其效力不受破产程序开始的影响，基于合同的履行请求权依然存续，只是因失去可实现性而负有抗辩权，直到破产管理人选择为止。解除或拒绝履行的差异可能在以上四个分类表现不同的法律效果。

（一）双方均未开始履行

１．解除合同

管理人解除合同，合同溯及既往地无效，双方当事人的给付与对待给付义务一起消灭。乙就合同解除受到的损害，根据《企业破产法》第５３条向管理人请求赔偿。其赔偿范围为全部给付义务消灭所引起的损害———替代整体给付的损害５０００（１５０００－１００００）元。

２．拒绝履行

德国旧说认为，等到破产管理人选择拒绝履行之后，合同相对人因债务不履行得以主张破产债权。管理人的拒绝履行使得原来的合同关系发生转换，替代合同原给付请求权的是合同相对人的损害赔偿请求权。但这一学说已经遭到抛弃，因为拒绝履行并不能对合同的存在和内容产生任何影响。它仅具有宣示性效力，即破产开始之后的效力状况继续维持。合同相对人乙并未履行对待给付，且该对待给付在破产管理人拒绝履行时也将不能履行，管理人可行使同时履行抗辩权。因此，履行请求权将不能成功地申报成为破产债权。但是乙的损失可根据《德国破产法》第１０３条第２款申报为破产债权（１５０００－１００００）５０００元。由于双方均未给付，实际效果与合同解除基本相同。

（二）合同相对人已经部分给付、债务人尚未给付

１．解除合同

买受人乙先支付５０００元之后，出卖人甲破产。债务人甲的管理人解除合同，导致甲乙双方的给付义务均告消灭。一方面，甲未履行５００斤货物的义务消灭。另一方面，合同相对人乙未履行的５０００元债务消灭。乙因解除所受损失可向管理人申报破产债权，赔偿范围同上例为５０００元。乙原本有权向管理人请求返还已为的部分给付５０００元，由于破产程序原则上禁止个别清偿，乙享有的返还部分给付请求权只能折算为损害赔偿的金钱债权，申报破产债权５０００元。合同相对人一共向管理人申报１００００元（５０００＋５０００）。返还部分给付的债权与替代整体给付的损害赔偿债权都是普通债权，实践中受偿比例通常很低，对合同相对人非常不利。

２．拒绝履行

买受人乙已向甲支付５０００元价金，出卖人甲之后破产。已经履行的部分给付仍然有效，合同相对人乙享有与其已履行的部分价款（５０００元）相对应的原给付债权———给付２５０斤货物。这一给付请求权按照市价折算为７５００元（１５０００／２），向管理人申报。同时，根据《德国破产法》第１０５条第２句，合同相对人无权要求返还５０００元价金。这样既保障了原给付与对待给付的延续，不受破产程序的影响，也避免不必要的返还清算。

管理人选择拒绝履行只针对债务人未履行部分的义务———给付２５０斤货物，它所对应的是相对人乙未支付５０００价金的部分义务。若合同相对人剩余部分的债权转换为拒绝履行的损害赔偿请求权，则他就该部分损害（５０００／２）２５００元与已部分履行的债权一起申报债权１００００（７５００＋２５００）元。

若合同相对人享有的原给付请求权为金钱给付（５０００），他还有机会与债务人对他享有的支付请求权主张抵销。前提当然是，抵销的构成要件在破产前已经具备，即该给付请求权通常发生于破产之前。相对人因拒绝履行所发生的损害赔偿请求权虽是金钱债权（２５００），但它发生在破产之后，通常不符合破产抵销的构成要件。

（三）债务人已部分给付，合同相对人尚未履行

１．解除合同

出卖人甲给付２５０斤货物之后陷入破产。债务人甲的管理人解除合同，导致甲乙双方的给付义务均告消灭。一方面，合同解除使得合同相对人乙无权保有债务人已为的部分给付，管理人有权向乙要求返还２５０斤货物；但管理人原本因向合同相对人部分给付所能主张的对待给付请求权５０００元落空。另一方面，合同相对人乙的１００００元价款给付义务也随之消灭。乙因合同解除对管理人主张损害赔偿请求权５０００元，并向后者申报债权。

合同解除将导致债务人破产财产增加２５０斤货物，债务人享有的债权减少５０００元。这一情况对急需流动资金的破产财团而言，可能会带来一定的麻烦。尤其当２５０斤货物被管理人收回后，又难以变现，更是对全体债权人不利。当债务人财产不足清偿全部债权时，合同相对人返还的给付价值（２５０斤货物）远高于破产分配得到的债权额，对其不利非常明显。

２．拒绝履行

出卖人甲给付２５０斤货物后进入破产程序，合同相对人乙尚未履行，自然不享有对待给付的原给付请求权。乙仅有权以债务人未履行部分（５００－２５０）２５０斤货物所受损害２５００元（５０００／２），作为普通债权申报。管理人则有权向合同相对人乙主张与债务人已为给付相对应的对待给付请求权，即２５０斤货物的价款５０００元。

合同相对人乙能否以其损害赔偿请求权２５００元抵销管理人所主张的价款支付请求权５０００元中的２５００元？甲的给付请求权发生于破产之前，乙的损害赔偿请求权发生于破产之后。主动债权发生于破产之后，似乎不能抵销。但基于德国联邦最高法院的观点，同一合同关系的双方相互间请求权不需要抵销，而是直接折抵（ｖｅｒｒｅｃｈｎｅｎｅ）。它们是确认损害赔偿请求权的计算出发点（Ｒｅｃｈｎｕｎｇｓｐｏｓｔｅｎ）。基于《德国民法典》第３２０条以下的双务合同请求权的牵连关系也适用于拒绝履行之后的法律关系（忽略双方给付可分性所带来合同分裂的结果，这种特殊情况与本案无关）。只有当管理人的返还价款数额超过合同相对人的损害赔偿请求权时，他才能请求返还。因此，乙有权以２５００元损害赔偿请求权（主动债权）抵销管理人一方的２５００元对待给付请求权（被动债权），后者的请求权剩余２５００元。

（四）双方都已部分给付

１．解除合同

假设部分履行的内容为：出卖人甲给付２５０斤货物，买受人乙支付５０００元价金。此时，债务人甲破产，甲的管理人解除买卖合同。一方面，双方都无法保有已经受领的部分给付。但管理人有权请求乙返还，对方却由于禁止个别清偿的原则而无法请求管理人履行，只能将部分返还请求权折算为金钱损害赔偿请求权。合同解除的结果便是：管理人请求乙返还２５０斤货物；乙将已支付的５０００元价金申报破产债权。另一方面，乙因合同解除向管理人申报损害赔偿请求权５０００元。由于合同相对人乙不仅要返还２５０斤货物，而且申报破产债权总共１００００元。虽然乙的利益状况与例３相似，都要返还付部分给付，但其申报的债权数额要高于例３，破产债权落空的比例可能更高。

如果双方已经履行的部分给付并不完全对应，结果也无太大差异。例如，甲乙签订货物买卖合同，约定乙以１００００元的对价购买当前市值共１５０００元的５００斤货物，当出卖人甲给付２５０斤货物，买受人乙支付２０００元价金后。出卖人甲破产，管理人解除买卖合同。由此引发的后果是：甲对已给付的２５０斤货物享有返还请求权，乙可要求返还２０００元；乙因合同解除而丧失履行利益，由此主张５０００元的损害赔偿请求权。与上例相比，乙的返还义务不变，破产债权总计为７０００元。显然，乙在甲破产之前支付得越多，他的破产债权数额就越多，最后因债务人破产而不能获得清偿的比例也越高。

２．拒绝履行

当双方的部分履行均在相同的范围时，该部分履行的请求权都不受影响，只是未履行的请求权等待破产管理人决定。若破产管理人拒绝履行，则相对人就被拒绝履行的部分债务享有损害赔偿请求权。

如果一方当事人的部分履行大于另一方的部分履行，破产管理人的选择权实际只能就全部给付减去较大给付的剩余部分给付范围而行使。例如，前例中的基本事实不变，但先给付的数量不同，当出卖人甲给付２５０斤货物时，买受人乙支付２０００元价金后，出卖人甲破产。若甲拒绝履行该合同，会出现如下法律后果：因已履行的部分给付不受影响，甲就其已给付的２５０斤货物所对应未清偿完毕的部分享有３０００元价金请求权（１００００／２－２０００）。

这样区分的优点在于，已履行部分的给付与其对待给付之间的交换关系最大程度地得到维护，即剩余的对待给付３０００元价金请求权依然可按原合同来履行。被拒绝履行的部分债务使乙受到损害，填补未履行部分（２５０斤货物）的可得利益为２５００元损害赔偿请求权。由于甲所享有３０００元价金请求权与乙的损害赔偿请求权２５００元来自于同一买卖合同，根据同一交易内“抵销”不受限制的原理，双方相互间的请求权允许折抵，于是管理人仅余对乙５００元的价金请求权。

（五）小结：“拒绝履行”代替解除

尽管以上讨论仅围绕买卖合同中的可分给付展开，未能穷尽所有类型，也未能拓展至其他合同，如承揽、互易等，但已有观点明白地指出，以上两种选择的不同点在于：“解除合同”针对的主要是已经履行的部分；而“拒绝履行”则是未履行的部分。“拒绝履行”不涉及已经履行部分的返还，而“解除合同”产生已经履行部分的相互返还义务。虽然解除的论证过程更加简洁，不必考虑存续给付与对待给付之间的关系，无须考虑债务可分后的价值计算，但是解除合同会产生返还清算义务，不仅增加交易成本，而且扰乱既有的交换关系。拒绝履行仅引起管理人一方的违约损害赔偿责任，并不引起合同消灭，而且还可向相对人主张对应于部分给付的对待给付。相对人有权基于合同保有其已获得的履行利益，省去返还义务的辛劳。这样的结果正是在最大程度上维护当事人约定的既有交换关系，尊重破产法之外的实体法秩序。

有学者早在《企业破产法（试行）》第２６条注意到合同解除的这个缺陷：“如果对待履行合同一概强制地赋予恢复原状的效力或一概禁止恢复原状，恐都难以适应复杂多样的经济生活需求。”考虑到合同相对人的利益，合同解除原则上可产生恢复原状的效力，但相对人得针对是否主张恢复原状作出选择（如放弃要求恢复原状），特殊双务合同的解除效力除外。例如，在双务合同义务已经部分或全部履行，但双方都不愿意返还给付时，当事人可以放弃所有物返还请求权，转而主张不当得利返还请求权，返还的内容为两种给付的数量差额。但这种交由当事人自行协商合同解除的后果，未必具有可行性。因为在合同相对人与管理人利益完全对立的情况下，放弃所有物返还请求权对于合同相对人相当不利，除非管理人提供担保或作出其他补偿，很难期望对方会如此慷慨。

四、解释论上的补救方案

若以“拒绝履行”代替《企业破产法》第１８条的“解除”，现实层面的困难不少。毕竟拒绝履行与解除的文义相差甚远，似乎难以扯上关联。论者可能认为这种仅是立法论上的建议，对于《企业破产法》第１８条的适用并无直接的益处。于是，司法者遵循解除的本义，放弃“拒绝履行”的大胆尝试，也是较为现实的选择。

但要注意的是，如果过分拘泥于“解除”的字面解释，根据《企业破产法》第１８条的文义来建构破产法上特殊解除权的规则，这不仅引起毫无必要的返还清算关系，而且在清算过程中可能严重损害合同相对人的利益。有鉴于此，理论界在坚持解除的解释论道路上提出一系列补救方案，以避免双方之间的利益失衡。

（一）取回权

有学者主张借鉴《日本破产法》第５４条规定，“若破产人所受领的对待给付现存于破产财团中时”，合同相对人可行使取回权。据此，合同相对人就已为部分给付享有取回权。

具体而言，若相对人的对待给付是特定物，且其行使请求时现存于破产财产，则相对人可基于该条第２款的取回权，请求返还该特定物。破产程序开始时，若该特定物已被转让，且其对待给付的请求权现存于破产财产，相对人可以基于《日本破产法》第６４条第１款的代偿取回权，请求管理人让与该对待给付的请求权。破产程序开始时该特定物已被转让，破产程序开始后管理人取得该对待给付，若该对待给付是特定的且现存于破产财产中，相对人可基于《日本破产法》第６４条第２款的代偿取回权，直接请求返还该财物。如果管理人取得的对待给付是金钱等，因其混同于破产财产中，相对人不能行使代偿取回权，但为相对人的利益计，可以作为共益债权向管理人行使价额返还的权利（《日本破产法》第１４８条第１款第４、５项）。日本学界的通说和实务界均认为：作为恢复原状请求权的具体内容，给付不存在时的价额偿还请求权与给付现存时的取回权属于同类权利，都是在破产程序开始后，因待履行合同的解除而生，原本就具有共益债权的性质。

我国实践中也有判决在房屋买卖合同中支持相对人的取回权：“原告作为沈阳荷兰村房产开发有限公司破产清算的管理人，诉请解除沈阳荷兰村房产开发有限公司与被告签订的《协议书》，符合相关法律规定，本院应予支持。但被告交纳的房款，以及被告擅自对诉争房屋进行的装修改造价值，属个人财产，依法享有取回权。”

日本法的物权变动采用意思主义模式，债权人在合同解除前已移转给债务人的标的物所有权，将因合同解除而复归于债权人。尽管这一观点在我国学界也有解除的“直接效果说”相呼应，但它与我国物权变动模式相距甚远。尤其在不动产物权变动已经完成登记时，合同解除势必引起移转的物权自动复归于原物权人，由此使得不动产登记簿所追求的公信力原则受到全面侵蚀。有学者认为，破产法赋予管理人对待履行合同的解除权旨在使债务人摆脱造成负担的合同，实现破产财产的稳定或增值。而待履行合同的相对人“全身而退”却可能造成破产财产的减少，恰恰造成相反的结果。

《日本破产法》第５４条的取回权效果与１８５５年《普鲁士破产法》第１６条第３款第１句十分相似。根据该句，合同相对人有权请求返还在破产开始前已为的部分给付。但该条被认为与其他规范矛盾且利益失衡，１８７７年《德国破产法》第２６条第１句遂废除该句。立法理由书举例道：“如果某人出卖１００件某种货物而且只运送了９０件，那么他就可以向破产财团请求返还原物，也就是没有失去任何东西；如果他全部履行债务，就是运送了１００件货物，那么他就不能得到任何财物，而只能在法庭上主张损害赔偿请求权。这样的立法将导致如此令人惊讶的结果。”如果债权人完成了全部给付，他就没有共益债权；如果他作出部分给付，他也不应享有共益债权。

由此，以“直接效果说”为依据的取回权面临着区别对待债权人的质疑，违反了破产债权平等清偿的原则。为了避免以上结果，理论上有两种不同的道路可供选择：要么合同相对人请求返还已为给付，不依赖于究竟是全部给付，还是部分给付；要么统一地排除或限制返还给付。１８７７年《德国破产法》选择了第二种模式，其第２６条制定了以下规则：“如果由于破产程序的开始，债务人发生了债务不履行或者法律关系的消灭，那么合同相对方无权向破产财团请求返还已经进入债务人所有物的给付。如果他就此不享有别除权的请求权，他只能作为破产债权人主张由于债务不履行或消灭而生的债权。”

第一条道路与破产法上债权人平等对待的原则不能相容。因为无论从破产财产中全额返还已支付的金钱，还是将交付债务人并移转所有权的物返还给相对人，不仅是牺牲所有债权人利益为代价来实现对某些人的优待，而且也威胁着普遍的交易安全。１８７７年《德国破产法》确认合同相对人无权全额取回已进入破产财团的原有形态给付，还保证他从破产财团中不能获得比债权分配额更高的分配，这也使得合同相对人无权就已为给付主张不当得利。否定的实质理由在于，维持已经完成的合同交换关系，使得已完成的合同义务不受破产影响。因此，相对人不能请求返还已给予的货物，待履行合同和效力不会受到破产程序开始或者管理人拒绝履行的影响。直到今日，这一理由仍然令人信服，值得我国借鉴。

（二）共益债权

管理人解除合同之后，合同相对人享有恢复原状的请求权。该请求权究竟是破产债权，还是共益债权，目前尚存较大争议。有学者根据民法学说的主流观点，认为合同解除后的相互返还给付以不当得利的返还为前提，进而指出合同相对人恢复原状的请求权应适用《破产法》第４２条第１款第３项“因债务人不当得利所产生的债务”之规定，即为共益债权。

我国台湾地区学者也有主张类似见解，相对人因破产管理人解除契约所生的损害，有权作为破产债权请求赔偿。按照我国台湾地区“民法典”第２５９条的规定，双务契约的解除产生双方当事人恢复原状的义务。相对人所为的给付，若现未存于破产财团，须返还其价值。此时破产财团应就返还的价格，构成不当得利。这一债权可以作为财团债权来行使（我国台湾地区“破产法”第９６条第４款）。根据我国台湾地区“债务清理法”草案第１７１条第６项将第４５条第２项，因待履行合同解除或终止之后的返还债务明示作为财团债权或共益债权，都享有优先清偿权。

最高人民法院在２０１６年“最高院民他９３号”答复函中这样回复湖南省高级人民法院：“你院（２０１６）湘民终４１２号《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：本案租赁合同如判解除，阿里公司占用杨建广预付的租金则构成不当得利，应依法返还给杨建广。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定，阿里公司该不当得利返还债务应作为共益债务，由其财产中随时清偿。”虽然本案解除的是作为继续性合同的租赁合同，但争点并非合同性质，而是合同解除之后预付租金返还请求权的性质。无论是预付租金，还是预付买卖价款，与合同性质关系不大，更多地是牵涉到合同解除后的预先给付返还请求权能否获得破产法上的优待。

已有批评指出，《企业破产法》第４２条第１款规定的是“人民法院受理破产申请后发生的”的债权，而债务人受领合同相对人已履行的给付是在破产程序开始之前。在此，判断的标准只是债务人财产增加（得利）在何时发生，即是否在破产后进入破产财产。只要债务人的得利发生于破产程序开始之前，即便其法律上的原因随着破产开始或在破产开始之后消灭，共益债务也不能适用，该不当得利只能作为普通债权申报。因此，只要合同相对人恢复原状的请求权并非发生于破产程序开始之后，该条的适用前提就不具备。实践中也并非所有法院都追随以上批复所持的共益债权的观点，仍有破产判决将合同解除后预付租金返还请求权作为普通债权来对待。

我国也有学者基于共益债权的目的，主张应将合同相对人恢复原状的请求权作为共益债权。因为管理人根据《企业破产法》第１８条所享有的特殊解除权使其不仅能免于履行对债务人财产不利的合同，还能解除原合同，并重新缔结对债务人财产更为有利的新合同。这与合同相对人的请求权以共益债权的待遇背后的原理相同，都是为了全体债权人的利益，如管理人决定继续履行合同所发生债权债务。因此，合同相对人恢复原状的请求权应当享受共益债权的待遇。

其实，继续履行的共益债权与解除合同所发生的返还债务并无相似之处。继续履行的合同旨在维系债务人的企业继续经营，或者使其财产最大化，避免全体债权人的求偿可能性提前落空或使其求偿机会扩大。正因如此，继续履行所发生的债务才享有共益债务的待遇。而解除合同使得管理人返还债务人已受领给付。返还义务不仅非为维持经营所必要，而且无法扩大债务人财产，反而减少债务人的既有财产，又不属于破产开始后的法定之债类型。所以，合同相对人返还对待给付只能有益于请求权人，却实难惠及其他债权人。进而言之，倘使解除合同也是为了谋求全体债权人的利益，解除合同所生的损害赔偿请求权为何只能作为普通债权，而非为共益债权？因此该说并无太多切实依据。

（三）法定抵销权

管理人解除权面临的重要质疑在于，就双方已完成的部分给付而言，管理人因解除得请求合同相对人返还该部分给付，而后者只能将损害赔偿请求权作为普通债权申报，合同相对人利益在解除后的返还关系中显得至为不利。这一不利结果若能纠正，解除权缺陷自得以弥补。有学者对解除效果改采“折中说”，即已履行部分并不因合同解除而溯及地消灭，而是发生相互返还的债权请求权。双方当事人再根据相互返还的请求权价值进行抵销。该说似能避免适用直接效果说导致的破产财产直接减少，也能实现处境相似债权人的公平受偿。

假设破产人甲向乙订购５台电脑，价格为每台２万元，共计１０万元。在乙给付４台电脑，破产人甲支付２万元（例二）或没有支付价款的情形下（例三），相对人乙能以返还４台电脑的返还请求权在破产程序中折算为金钱债权，与甲请求返还金钱给付的债权抵销，起到保护相对人返还请求权实现的目的。

但这一方案具有相当大的局限性，它只能适用于债务人负担金钱给付且相对人负有非金钱给付的双务合同（可能还有其他限制）。例如，如果破产人甲给付了４台电脑，相对人乙只给付２万元。若管理人解除合同，则乙对管理人负有返还４台电脑的义务，管理人仅负有给付２万元的义务。换言之，管理人对乙有权请求返还４台电脑，乙有权请求返还２万元。破产法为了债权分配的便利，原则上只允许债权人的非金钱债权折算为金钱债权，并不允许管理人的非金钱债权自动转化为金钱债权。所以，当债务人的给付义务为非金钱内容时，管理人解除合同后仍负有非金钱给付的返还义务，这才符合回复原状的本质。合同双方的返还义务内容完全不同，并不符合法定抵销的构成要件。如果双方负担的都是非金钱给付，折中说也无法满足法定抵销的构成要件。因为债务人一方受领的非金钱给付，如货物返还义务在破产程序中无法转化为金钱债权。一旦受领的给付内容对于债务人继续经营十分必要，又面临解除之后的返还义务，又会重新面临直接效果说所引发的不必要的清算关系。

折中说的支持者可能认为以上抗辩并不成立。因为破产抵销的构成要件要宽松于实体法上的构成要件，不必具备给付种类相同且期限届至或条件成就的要求。标的物品质种类相同的构成要件更多地是为服务于抵销“结算便利”这一功能，并未充分考虑抵销的担保功能。考虑到民商事债权债务关系多具有金钱价值，破产法上的这类例外就能扩大抵销的适用范围，更好地发挥抵销的担保功能。一般认为，破产抵销的债权只要满足主动债权与被动债权之间的相互性关系，破产债权人即可主张抵销。根据《破产法司法解释（二）》第４３条，即便双方互负债务标的物种类、品质不同，破产债权的抵销权也不受影响。

即便如此，折中说仍然显得迂回曲折，因为依然面临合同解除后产生不必要的返还关系。然后，破产债权人再根据破产抵销的扩张消灭相互间的返还债务。若双方返还债务种类不同，又要将一方债权或双方债权在债权申报程序中折算为金钱债权，方能实施抵销。而在管理人拒绝履行的情况下，管理人和合同相对人各自省却抵销返还债务，完全可以避免以上的返还清算结果。

（四）仅向将来生效的解除（终止）

国内早有学者认识到管理人选择解除在破产程序的诸多不当之处，并且导致重大不公。由此提倡解除效果的“折中说”，以期缓解适用“直接效果说”的负面影响。但正如前文所述，该说是以牺牲全体债权人的利益的代价来偏袒返还请求权人，违反平等清偿的破产原则。但该说也为理论上限制解除的“直接效果说”提供了启发。

即便人们坚守《企业破产法》第１８条的解除文义，限制解除的溯及既往效力，承认此解除不足以影响已完成的给付交换关系，不失为妥协之举。由此，非继续性合同的解除将与继续性合同获得同等对待，由此提供解释论上的一条捷径。尽管这样会使得未履行的合同消灭，自然人破产后的债权人会丧失原给付请求权。但溯及既往消灭合同所引起的清算返还义务得以避免。此时，管理人的解除权仅消灭双方未履行的给付义务，双方已实施的给付可免去返还清算，拒绝履行与合同解除的法律效果在法人破产程序中大致相同。而且，学界普遍认为管理人的解除权过于广泛，在很多特殊合同中都需要加以限制，例如所有权保留买卖、与预告登记物权变动相关的合同。既然管理人的解除权在如此众多的合同类型都应限制，那又何妨再进一步，直接根据破产程序的特殊性来限制合同解除的溯及既往效力。

管理人解除合同仅向将来发生效力的解释在比较法上不乏依据。《奥地利破产法》第２１条第１款与《企业破产法》第１８条极为相似，管理人对待未履行的双务合同只能选择继续履行或者解除合同。合同解除究竟是溯及既往，或是仅向将来发生效力，并不明确。奥地利最高法院（ＯＧＨ）较早的判例认为，管理人的解除合同应当引起《奥地利民法典》第９２１条第２句的返还清算，即具有溯及既往的效力。这一返还清算请求权的性质应属于《奥地利民法典》第１４３５条第２句的不当得利请求权。较新的观点则主张，管理人根据《奥地利破产法》第２１条的解除合同不会导致合同被废止，而只是消灭继续的履行。据此，合同解除仅向将来发生效力。合同相对人的履行请求权转化为损害赔偿请求权，并将该损害赔偿请求权作为破产债权向管理人申报。管理人向合同相对人请求返还给付的范围，只能包括考虑到双方目前提供的给付。较新的观点也主张，解除效力仅使得合同向将来消灭，而不是溯及既往地消灭待履行合同。〕２０１０年奥地利破产法修改时，《奥地利破产法》第２１条第１款保留管理人选择继续履行或解除合同的权利。同时，《奥地利破产法》第２１条第４款又借鉴了德国破产法上可分给付的概念，使合同相对人的损害赔偿请求权范围仅限于相当于部分给付的价值，由此得以衔接仅向将来生效的解除效力。

早在民国年间，学者吴传颐就曾比较德日破产管理人解除权的效力，其认为日耳曼法系的管理人解除契约“实不如称终止，以其效力，仅向将来发生而已”。德奥等法期待债权人之间均衡，仅使其就损害赔偿为普通破产债权的主张。而日本破产法的解除是真正的解除，发生溯及既往的效力。“就破产法言破产法，窃以德法为是。”既然民国时代的学者都能作出正确的判断，今日中国之学界难道不应借鉴先贤学者的经验，避免重蹈日本法上溯及既往解除权之覆辙吗？

五、结语

《企业破产法》第１８条赋予管理人的解除权不仅在合同法上缺乏正当依据，而且在破产法上也难以证成合理性。管理人的解除权既浪费破产清算成本，又以合同相对人的代价来优待债务人，可谓既无效率，也无公平。待履行合同的拒绝履行仅具有宣示性效力，因为它不仅没有改变实体法上的权利义务，而且不会改变相对人原有债权的性质和内容。即便合同相对人有权提出因拒绝履行发生的损害赔偿请求权，该权利也只是依据实体法发生，作为破产债权申报。因此，该条的“解除”应当恢复“拒绝履行”之本义。

《日本破产法》第５３条第１款、《奥地利破产法》第２１条第１款具有与现行法第１８条相同的立法例，但其解除效力及返还清算关系迥异于我国法。日本法使得解除具有溯及既往效力，但为保护合同相对人，又赋予其对已为的部分给付享有取回权或代偿取回权，不仅增加无意义的清算返还，而且违反平等清偿的原则，不值仿效。奥地利法的解除实为对德国１９世纪末期学说的误解，其形成权效果仅使相对人履行请求权转变为损害赔偿请求权，而非溯及既往消灭契约的合同解除。奥地利法在坚持解除的文义时，将其解释为仅向将来消灭。这一将“解除”解释为“终止”的妥协方案在目前可能较易接受。

破产法是民商事实体规范和程序规范的综合应用，原则上应当尊重既有的实体法规则。破产法对实体法的突破必须进行充分论证，其合法性才能获得承认。我国尚处于破产法实践的起步阶段，在借鉴域外立法时根据国情进行改造，无可厚非。但若立法者尚未完全理解域外制度，就采取“拿来主义”，可能引起始料未及的连串负面效应。法学研究虽以现行法为其出发点，但若面对明显的缺陷与疏漏，不应拘泥于法律规范的文义，而应根据制度目的探寻符合当事人利益的体系化方案。